העסקת מומחה זר בישראל שלא כדין – האם זה באמת משתלם?

כולנו עדים לתופעת העסקת זרים ומומחים זרים ללא היתר העסקה כדין. אחד מהגורמים להעסקה בניגוד לחוק הינו, ללא ספק חסכון בעלויות. במאמר זה נצביע על העלויות השונות הנובעות מהעסקת מומחה זר כדין, מנקודת מבטו של המעסיק, על פי חוק עובדים זרים, תשנ”א-1991 (להלן:”חוק עובדים זרים“) והתקנות שהותקנו מכוח חוק זה. לאחר מכן, נפרט את ההשלכות והעלויות הצפויות במקרה של העסקת מומחה זר שלא כדין, במיוחד לאור מדיניות הגברת האכיפה כנגד מעסיקי עובדים זרים שלא כחוק, מדיניות הממשלה המתמקדת בצמצום תופעת העסקה בלתי חוקית של עובדים זרים. מדיניות זו באה לידי ביטוי, הן בהגשת הצעת חוק ממשלתית המתרכזת בראש ובראשונה באכיפה והרתעה כנגד מעסיקי עובדים זרים שלא כחוק והן בהכרזה על מבצע אכיפה רחב היקף ומתמשך לאיתור ישראלים, גופים פרטיים וחברות, המעסיקים באופן בלתי חוקי עובדים ומומחים זרים.

במהלך שנת 2010 הכריזה ממשלת ישראל על הגברת האכיפה כנגד מעסיקי עובדים זרים שלא כדין, לרבות מומחים. בעקבות מבצעי האכיפה מפרסמת רשות האוכלוסין, ההגירה ומעברי הגבול (להלן: “רשות האוכלוסין“) אחת לחודש מסמך בשם “נתוני זרים בישראל”, המציג נתונים סטטיסטיים המתייחסים לסוגיות עיקריות בנושא זרים בישראל.[1] נתון מעניין מאותו מסמך, נוגע לשווי הכולל של הקנסות שהוטלו בין החודשים ינואר עד אפריל לשנת 2011, לפיו סך כל סכומי הקנסות שהוטלו בארבעה חודשים אלו בלבד, עומד על 7,467,000 ש”ח (!!). על פי הנתונים, סכום זה עולה מידי חודש בסכום של כמיליון שקלים.

התשובה לשאלה מהי העלות של העסקת מומחה זר תלויה בחוקיות ההעסקה. עלות העסקת מומחה זר כדין, הינה שונה בתכלית מהעלות הצפויה בגין העסקת מומחה זר שלא כדין. אנו נצביע על העלויות השונות בהעסקה חוקית ובהעסקה לא חוקית, בהנחה שהמעסיק נתפס מעסיק עובד או מומחה זר שלא כדין וללא היתר תקף.[2] למען הסר ספק מאמר זה אינו ממליץ בשום צורה על העסקת מומחה זר באופן בלתי חוקי. אנו נראה במאמר זה, כי בשונה מעבירות אחרות, העסקת מומחה זר שלא כדין איננה משתלמת כלכלית (אם בכלל), שכן העלות האלטרנטיבית שלה (העסקה כדין) איננה כה גבוהה.

עלות העסקה מומחה זר כדין

ועדת בוכריס אשר בחנה את סוגיית העסקתם של מומחים זרים בישראל ביולי 2001, קבעה כי שכרו של מומחה זר אמור להיות לפחות פי שניים מן השכר הממוצע במשק. נכון לחודש מרץ 2011, השכר הממוצע בישראל עומד על כ-8,996 ₪ ברוטו, וסך זה אף מגלם בתוכו את כלל התוספות הסוציאליות הנהוגות. תנאי זה אמור לשמש כקריטריון סף להגדרתו כמומחה זר.

תקנות עובדים זרים (פטורים למעסיקי מומחים זרים), תשס”ז-2007 (להלן: “תקנות פטור למעסיקי מומחים זרים“) קובעות כי סעיפים מסויימים בחוק עובדים זרים אינם חלים על העסקת מומחה זר (להבדיל מעובד זר שאינו מומחה). סעיפים אלה עוסקים בחובה להחזיק מסמכים של העובד הזר במקום בו הוא מועסק, החובה לכלול פרטים בחוזה העבודה, כמפורט בסעיף 1ג’ לחוק וכן החובה להעמיד מגורים הולמים על פי תקרת הסכומים כמפורט בסעיף 1ה’ לחוק. עם זאת, ישנם חובות הנובעים מחוקי העבודה בישראל וחלים על כל מעסיק מומחה זר בישראל, ללא קשר לפטור כזה או אחר. דהיינו, אין בפטורים אלה כדי לפטור לחלוטין את המעסיק מומחה זר מהחובה לקיים את העסקתו באמצעות חוזה עבודה תקף, מחובת המעסיק להעמיד ביטוח רפואי למומחה הזר ומהחובה להעסיקו על פי תנאי חוקי העבודה בישראל.

תקנות הפטור למעסיקי מומחים זרים, אף קובעות שמעסיק מומחה זר, פטור מאגרת מעסיק שנתית (נכון לשנת 2011 סכום האגרה עומד על 9,060 ש”ח). עם זאת, הניסיון מלמד כי פטור זה מוגבל.

עלות ההעסקה של מומחים זרים מורכבת משכרם ברוטו, מדמי הביטוח הלאומי והוצאות בריאות החלות על המעביד, מתשלומים נלווים (הפרשות סוציאליות-פנסיה, פיצויי פיטורין ודמי הבראה) וכן מאגרות ותשלומים עבור הרשויות המושתים על המעביד, כמפורט להלן. נציין, כי סכום האגרות עולה משנה לשנה ואף הכפיל עצמו בשנים האחרונות.

נכון לשנת 2012, מעסיקמומחה זר מחויבבתשלומי אגרות למשרד הפנים, באופן הבא:

1. אגרת בקשה להיתר על סך  1,170 ש“ח;

2. אגרת מעסיק שנתית על סך 9,290 ש”ח;

3. אגרת רישיון ישיבה מסוג ב-1 (עבור הנפקת האשרה) 175 ש”ח;

4. אגרת הנפקת אשרת כניסה רב-פעמית- 175 ש”ח.

אם כן, סך כל התשלום עבור אגרות עומד על סך 10,810 ש”ח (וזאת במידה והמומחה מגיע לישראל בגפו), זהו תשלום חד שנתי. לאגרות אלה יש להוסיף את עלויות ההעסקה של המעסיק לרבות: מינימום כפל שכר ממוצע במשק, הפרשות סוציאליות, ביטוח בריאות, מס הכנסה, דמי לינה והוצאות טיסה.

ניכויים מותרים על פי דין– על פי תקנות עובדים זרים בנושא שיעור ניכויים מהשכר[3], תקרת הניכוי החודשית המותרת בגין ביטוח רפואי, מגורים הולמים, הוצאות נלוות, וחוב למעסיק (הוצאות על טיסות, כלכלה) הינה עד 25% משכרו של העובד, ואין מעביד רשאי לנכות מעבר לכך. כלומר, סך עלות העסקת מומחה הזר על פי דין, יכולה לקטון רק בשל העסקתו כדין.

עלויות העסקת מומחה זר שלא כדין (בהנחה שהמעסיק נתפס מעסיק מומחה שלא כדין).

העסקת עובד זר (לרבות מומחה זר) שלא כדין נאכפת כיום באמצעות הטלת קנס מנהלי. קנס מנהלי בגין עבירה של העסקה שלא כדין הינו בשיעור מינימאלי של  5,000₪ (זאת למי שאינו קבלן כ”א או לשכה פרטית). בנוסף קיימות עבירות נוספות לגביהןקבועים שיעורי קנסות שונים. במידה והעבירה נשנית או נעברה בנסיבות חמורות כגון העסקת עובד זר תוך פגיעהקשה בזכויות עובד, או העסקה של עובדים רבים ללא היתר, לא יוטל קנס מנהלי, אלא יוגשכתב אישום. מעסיק צפוי לקבל עונש מאסר של עד שנה או קנס מירבי של 104,000 ש”ח. בגין כל העבירות על פי חוק עובדים זרים ניתן להטיל קנס של עד 116,800 שקלים או מאסר שלעד שנה.

בינואר 2010 גיבשה ממשלת ישראל מדיניות הגירה כוללת בנושא עובדים זרים אשר מתמקדת בתחומים הבאים:

• הגברת האכיפה על מעסיקי עובדים זרים שלא כחוק;

• צמצום מספרם והרחקתם של שוהים שלא כדין ושל עובדים זרים לא חוקיים;

• צמצום התמריץ להבאת עובדים זרים;

• טיפול בנושא גביית דמי תיווך בניגוד לחוק;

• הטלת סנקציות בתחום המיסוי למעסיקי עובדים זרים שלא כחוק;

• העלאת המודעות הציבורית לבעיית העובדים הזרים הלא חוקיים ולהעדפת עובדים ישראלים.

במישור המיידי, הכריזה רשות האוכלוסין וההגירה במהלך שנת 2010, כי היא מחמירה את הענישה כלפי מעסיקים העוברים על החוק והחלה במבצע אכיפה רחב היקף ומתמשך לאיתור ישראלים, גופים פרטיים וחברות, המעסיקים באופן בלתי חוקי עובדים או מומחים זרים. רשות האוכלוסין וההגירה פירסמה מעת לעת הודעות דוברות, לפיהן רשות האוכלוסין יוצאת למבצעי אכיפה ובעקבות מבצע האכיפה והפשיטות שנעשו במסעדות, בבתים פרטיים ואף בחברות היי-טק, הוגשו עשרות כתבי אישום ונפתחו מאות תיקים. זאת, לצד קמפיין הסברה מקיף עלהאיסור הטמון בהעסקת עובדים זרים בניגוד לחוק וללא היתר.

יתרה מכך, במסגרת מדיניות הגברת האכיפה, נקבע כי יוטלו סנקציות גם בתחום המיסוי. רשות המיסים הודיעה כי במסגרת עריכת שומות לשנת המס 2010 ואילך, לא יוכרו למעסיק הוצאות השכר הנוגעות להעסקת עובד זר שאינו חוקי. בנוסף, הוחלט ברשות המיסים כי נישום הנמצא מעסיק עובד זר בניגוד לחוק, יעבור ביקורות ניהול ספרים לצרכי מס, על מנת לוודא שהעסקת עובדים זרים שלא כדין לא לוותה גם בעבירות מס שונות.

נושא נוסף שיש לקחת בחשבון הוא היעדר הכיסוי הביטוחי. בהיעדר אשרה חוקית ובמקרה של תאונות עבודה, המעסיק והעובד לא יקבלו את הכיסוי לפיצויים להוצאות שיימצאו בקשר לתאונת עבודה.

במסגרת מדיניות הגברת האכיפה על מעסיקי עובדים זרים שלא כחוק, הוגשה בינואר 2010 הצעת חוק מטעם הממשלה שכותרתה: “הצעת חוק עובדים זרים (תיקון מס’ 14) (העסקה שלא כדין- הגברת אכיפה), התש”ע – 2010” (להלן: “הצעת החוק בנושא הגברת אכיפה“). הצעת החוק בנושא הגברת אכיפה, אשר הוגשה על ידי ועדה בין משרדית לענייני עובדים זרים, מתמקדת בראש ובראשונה באכיפה והרתעה כנגד מעסיקי עובדים זרים שלא כדין. בהצעת החוק מוצע לבטל את תחולת העבירות המנהליות על סעיפי חוק מסויימים ולהגיש כתב אישום בגין ביצוע עבירה של העסקה שלא כדין לפי סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים. המשמעות של הצעת החוק היא כי העסקת עובד זר שלא כדין תביא להגשת כתב אישום פלילי באופן אוטומטי עם עונש כספי מינימלי של 10,000 ש”ח למעסיק יחיד ו- 25,000 ש”ח לחברה כנגד כל עובד המועסק שלא כדין, כך שהסיכויים לקבלת הרשעה פלילית למעסיק ו/או לנושא המשרה בתאגיד הינו כמעט וודאי, גם אם בסופו של יום ייסגר התיק בהסדר טיעון. עוד מוצע כי העונש הכספי יוכפל כאשר ההפרה תחזור על עצמה. בנוסף,יבוטלו היתרי העסקת עובדים זרים חוקיים למי שנמצא מעסיק עובדים זרים לא חוקיים. הצעת החוק מתייחסת אף לסעיף 5 לחוק עובדים זרים, ביחס לאחריות נושא משרה בתאגיד ומוצע להעלות את הקנס המירבי גם בגין עבירה של הפרת חובת פיקוח בידי נושא משרה בתאגיד.

השוואה

להלן טבלה המסכמת את הנאמר לעיל:

האמור במאמר זה אינו מהווה חוות דעת משפטית ואינו מהווה תחליף לקבלת ייעוץ משפטי פרטני. האחריות בשימוש על הנאמר במאמר הינה על הקורא בלבד.

 מאמר זה נכתב ע”י משרד עו”ד דותן כהן, העוסק בתחום דיני ההגירה לישראל, ארה”ב, אוסטרליה ואנגליה.